Le Code du travail français qualifie de marchandage, et interdit, «toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application des dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail» (article L. 8231-1 du Code du travail français). L'employeur du salarié est qualifié de «faux sous-traitant».

Histoire

La notion de «marchandage» est apparue au XIXe siècle, époque à laquelle des personnes se plaçaient comme intermédiaires ou «sous-entrepreneurs» pour «revendre» le travail d'ouvriers. Ils étaient nommés «marchandeurs».

Un décret du 2 mars 1848 a aboli «l'exploitation des ouvriers par les sous_entrepreneurs ouvriers, dits marchandeurs».

Le 31 janvier 1901, un revirement de jurisprudence a limité la portée de cette loi à l'unique «exploitation des ouvriers au moyen de ce marchandage».

Dispositions légales

Délit

Le marchandage est sanctionné comme un délit quand il n'est pas effectué dans le cadre des dispositions relatives au droit du travail. Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre est aussi interdite^[1].

Il existe deux exceptions à ces interdictions formelles : le travail temporaire et le travail à temps partagé^[2].

Complicité

L'utilisateur de main-d'œuvre qui, sous couvert de prétendus contrats de sous-traitance, a, dans les faits, pris part à des opérations illicites de fourniture de main-d'œuvre est reconnu comme coauteur du marchandage.

Sanctions

Les poursuites peuvent être engagées sur le fondement de l'article L8231-1 du Code du travail exclusivement ou de l'article L8241-1 du Code du travail - qui concerne le prêt illicite de main-d'œuvre -, ou sur les deux bases en même temps par conséquent, par exemple, que sous couvert d'une prestation de services, l'opération aura eu pour objet exclusif le prêt de main-d'œuvre et aura causé un préjudice au salarié concerné.

• Sur le plan civil, en cas de défaillance du faux sous-traitant, l'utilisateur de la main-d'œuvre est substitué au faux sous-traitant pour le paiement de l'ensemble des droits dus aux salariés faisant l'objet de la fausse sous-traitance^[3].
• Sur le plan pénal, toute personne physique responsable du délit est passible d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 30 000 euros ou de l'une de ces deux peines uniquement, avec ou sans interdiction d'exercer l'activité de sous-entrepreneur de main-d'œuvre pour une durée de deux ans à dix ans^[4]) Pour les entreprises, l'amende est de 150 000 euros^[5], avec ou sans dissolution, interdiction d'exercer, fermeture d'établissements, exclusion des marchés publics, confiscation, etc^[6].

Exemples

La jurisprudence établit qu'il y a délit de marchandage surtout dans les cas suivants :

• le personnel sous-traité travaille pour un seul client depuis plusieurs années ;
• le personnel sous-traité reçoit ses instructions de l'encadrement du client ; le client contrôle lui-même le suivi, définit les tâches et les lieux d'exécution ;
• le personnel exécute la totalité de sa mission dans les locaux du client, et est soumis à des horaires semblables à ceux du personnel du client ;
• le client apporte les matériaux, les pièces de rechange, met à disposition son outillage, ses véhicules, des locaux lui appartenant, ses documents, etc.
• la rémunération du sous-traitant est calculée au temps passé par son personnel.

Doctrine

Le lien de subordination forme l'un des trois éléments du contrat de travail entre le salarié et son employeur, les deux autres éléments étant la prestation de travail et la rémunération. Si le lien de subordination relie dans les faits le salarié et le client, l'un des éléments du contrat de travail fait défaut, et le contrat de travail n'est pas valide.

Notes et références

Sources

• Marchandage et fausse sous-traitance (www. lawperationnel. com)
• Le prêt illicite de main-d'œuvre et le marchandage (www. entreprise-et-droit. com)

Voir aussi

• Régie
• Lien de subordination
• En droit belge, la notion de faux indépendants
• Le film documentaire Un monde moderne qui aborde ce thème.

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